代 理 词
审判长、审判员：
河北天捷律师事务所依法接受赵漫华委托，指派本律师代理赵漫华（以下简称“原告”）诉中国建设银行股份有限公司邯郸丛台东路分理处（以下简称“第一被告”）、中国建设银行股份有限公司邯郸鑫鑫支行（以下简称“第二被告”）金融委托理财纠纷案件的诉讼代理人。根据庭审事实与法律规定，发表如下代理意见，供参考：
第一部分：本案基本事实：
2008年1月18日，原告至第一被告处打算办理购买基金产品，第一被告工作人员向原告推荐了中信证券股债双赢集合资产管理计划（简称“中信证券3号”）。原告以10万元货币资金买入中信证券3号，第一被告工作人员使用被告的计算机代原告操作购买了以当日资产净值1.6655元为基准申购价格，总计份额为59141.40的中信证券3号。办理此笔业务第一被告收取了原告费用1500元。第一被告在进行上述推广、出售过程中，既没有依法与原告签订书面的《委托理财合同》，也没有按照法定的义务向原告进行风险揭示；既没有依法说明资产管理计划与基金的本质区别，也没有在出售理财产品之后向原告定期履行信息披露义务。
2012年4月19日，原告建行卡中突然出现了一笔39382.26元的余额，原告向第二被告查询得知：原告购买的中信证券3号被第二被告在原告已经委托展期的情况下以0.6659元的资产净值：“强制赎回”。两被告的过错行为致使原告遭受经济损失60617.74元。
第二部分：第一被告和第二被告在代理《中信证劵3号》的推广、出售、后续服务过程中存在的过错：
一、第一被告在登记、推广、出售、售后服务管理“中信证劵3号”集合资产管理计划的整个过程中明显存在四项过错：
（一）、原告购买该产品时，第一被告没有正确录入原告姓名信息，在姓名前面无端增加符号“F”，导致原告展期申请发生障碍；上述事实有原告提交的《新闻报道》、《录音证据》予以证明。
（二）、第一被告作为理财产品的代理机构，向原告推广“中信证劵三号”集合资产管理计划的整个过程中，既没有根据法律规定事先向原告阐明集合资产管理计划与基金产品的区别；也没有根据《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》（2004年10月21日开始实施）第二项第（三）款中规定的被告应履行的法定义务中规定的“应当在集合资产管理计划说明书、集合资产管理合同等有关材料中向投资者进行明确的风险提示，说明集合资产管理计划的投资风险由投资者承担。”
根据法律规定，集合资产管理计划与基金的区别是有本质区别的，首先二者定位不同：基金是大众化的理财品种，是公募产品；而集合资产管理计划是一种增值性的投资顾问服务，带有一定的私募性质，其目标群多为中高端客户。券商设立的非限定性集合理财计划接受单个客户的资金不得低于10万元。原告作为普通客户，根本不清楚二者的区别，被告本该依法对该产品作出详细的解释和说明，但被告对该产品并没有向原告做任何解释。原告一直认为其购买的是一种基金产品，被告至今也仍然不清楚其出售的产品类型，依然认为其推销给原告的理财产品属于基金产品。第一被告虚假陈述其出售的理财产品，将基金产品和集合资产管理计划混为一谈，致使原告误以为自己购买的是基金产品。
（三）、在整个购买操作过程中，第一被告作为证劵公司的代理人，既没有按照《证券公司客户资产管理业务试行办法（中国证劵管理委员会第17号令，以下简称“第17号令”）》第5条、第13条、第27条、第28条第二款明确规定的法定义务与原告签订书面委托理财合同，致使原告根本无从了解合同约定的权利义务以及风险说明；也没有根据《第17号令》第27条第（五）项、第45条规定的法定义务对原告进行购买集合资产投资计划这类投资工具的市场操作方式及风险提示；更没有向原告充分揭示上述风险的含义、特征以及可能引起的后果，致使原告无从了解该产品操作流程和风险预期；
（四）、原告购买该产品后，第一被告从未根据《证券公司集合资产管理业务实施细则》向原告寄送对账单，说明客户持有计划份额的数量及净值、参与、退出明细，以及收益分配情况；也没有按照《第17号令》第48条规定的法定义务至少每三个月定期向原告邮寄信息披露资料，致使原告对自己购买的理财产品的权益及收益或者亏损进度无从了解。
上述事实因被告均无法提交与原告签订的书面的《委托理财合同》、《风险提示说明》、《信息定期披露》邮寄单据，原告也从未收到过上述证据予以证明。
第一被告的上述行为严重违反法律规定，给原告造成损失，根据法律规定应该予以赔偿。
二、第二被告在操作过程中的过错：
在原告自己无意中在网上看到该产品需要展期的公告后，按时去第二被告处办理展期的时候，第二被告又将原告委托的展期申请错误的操作成强制出售，造成了原告无法挽回的损失。上述事实有《新闻报道》、《录音证据》予以证明，第二被告在庭审中也明确承认有过错。
综上所述，根据法律法规规定，银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。原告至被告处办理业务，被告向其推介基金理财产品，应先按照规定了解原告的投资能力并评估原告的财务状况，再向原告推介合适的产品，并对原告进行相关的风险提示，但被告并未按照上述规定操作。上述程序为相关法律法规所规定，应为被告的合同义务，被告未能按照规定完成上述合同义务，根据《民法通则》第111条、《合同法》第60条、第112条、第113条规定，第一被告与第二被告应赔偿原告造成的损失。
第三部分：原告损失数额及计算方法：
由于第一被告和第二被告的过错行为，尤其是第二被告将原告展期委托错误的操作成“强制赎回”，导致原告的委托展期指令不可逆转，给原告造成了无法挽回的损失。根据《合同法》第一百一十三条规定，由于第二被告错误的执行了原告的展期委托，被告履行合同义务不符合约定，给原告造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的预期利益。
原告将10万元的资金委托被告理财，原告的可期待利益肯定是希望被告能够将10万元增值，原告的可期待利益不会是亏损，至少应该是保值。正是出于该目的，在“中信证劵3号”处于低价位之时，原告根本不想赎回，并积极的向第二被告申请了展期。由于第二被告的错误操作导致了原告预期利益无法挽回。原告诉求第一项主张的损失60617.74元，是以保守的10万元本金作为损失的计算基数减去被告错误操作后的余额之差额作为损失数额，是符合法律规定的。
第四部分：第二被告提交补偿《协议》，该份协议共计两条，其中《协议》第一条约定的一万元补偿款是第二被告给予原告的精神抚慰金，与本案原告诉求的因被告过错造成的经济损失没有关联性；同时《协议》第二条以“命令”的口气让原告不得向被告进行赔偿或者追偿是违法的。因此第二被告认为《协议》已经履行了因其过错给原告造成的经济损失是没有事实和法律依据的。理由：
一、该份《协议》共计两条。第一条明确约定该一万元的性质是“补偿性质”。 赔偿与补偿是有本质区别的：其一，发生的基础不同。赔偿由违法行为引起。补偿则由合法行为引起；其二，性质不同。赔偿是对违法行为承担的一种法律责任，意在恢复到合法行为所应有的状态。补偿是一种例外责任。意在公平。一万元的补偿款是因为最初（即：2012年3月20日第二被告错误操作之日）第二被告根本不承认自己存在过错，原告与其交涉时，态度非常恶劣，第二被告将展期委托没有办理成功的责任强加给了原告。在原告的经济损失尚未得到赔偿的情况下，精神又受到了伤害。为此原告一定要“讨个说法”。由于原告在取证上处于劣势，无法知晓被告的操作系统，只得求助于新闻媒体了解曝光，被告才不得不承认自己确实存在操作失误。从2012年3月20日被告操作失误却拒不承认过错，到2012年5月份经新闻媒体曝光，直到2012年10月7日被告终于被迫承认自己有过错，原告与被告交涉了长达7个月的时间。在此期间内原告的身心受到极大伤害，并且浪费了人力、精力和财力。
被告《协议》第一条约定的给付原告一万元补偿款的性质正是为了安抚原告，是对原告长达7个月的交涉过程中造成的人力、精力和财力出于公平的弥补和精神抚慰。该补偿并不是对原告经济损失的赔偿。第二被告代理人庭审中称对该《协议》当事的具体情况和过程也不是很清楚。为了能够查明事实，第二被告代理人曾经申请《证人出庭》，但当庭又明确放弃了申请证人出庭作证就此事实和过程进行查明。原告代理人请求还是希望证人出庭查明该事实，主审法官对原告代理人的这一请求当庭进行了训斥，称被告申请的证人是否出庭是被告的权利，被告放弃证人出庭被告自己承担责任。说明审判长当庭也同意了被告放弃其证人出庭作证的请求。因此该一万元补偿金的性质就是第二被告对原告长达7个月的交涉过程中付出的人力、精力、财力的精神抚慰和弥补，并不是被告因过错赔偿给原告的经济损失。
二、被告的过错造成的原告经济损失尚未得到赔偿，因此本案基于被告过错主张损害赔偿的诉求符合法律规定。被告在《协议》第二条命令原告不得再主张赔偿诉讼是违法的。
第五部分：除《补偿协议》之外，被告提交的其他证据与本案均无关联性。被告辩称其提交的《协议》之外的其他证据证明原告的损失是由市场风险造成的，与被告无关。被告的这一说法是不符合事实和法律规定的。
一、原告对于购买理财产品存在市场风险这一说法没有异议。
二、但是，原告自行承担市场风险造成的损失是建立在被告没有任何过错的前提之下。就本案来说：原告起诉的前提是被告在整个推广、操作过程中均存在过错，是基于被告的过错给原告造成的损失提起的诉求。因此被告提交的该产品走势曲线图等资料与本案无关。
第六部分：对于被告提出的法律规定不溯及既往的辩论意见：
被告认为《证券公司集合资产管理业务实施细则》于2012年10月18日实施，原告购买《中信3号》是在2008年1月18日，根据法不溯及既往的原则，该《实施细则》对被告没有约束力。因此被告认为2008年其推广和操作行为不存在过错。被告的这一结论是不符合事实和法律规定的。理由是：
一、对于法不溯及既往的原则，原告没有任何异议。
二、但是，在2008年被告接受证劵公司委托向客户推广和操作《中信证劵3号》的时候，被告作为证劵公司的代理人，根据当时有效的法律《证券公司客户资产管理业务试行办法（中国证劵管理委员会第17号令）》（该法律2004年已经开始实施）、《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》（2004年10月21日开始实施），也是明确规定了被告作为推广代理机构有三项法定的义务：应该与客户签订书面的《委托理财合同》；应该根据上述法律规定对客户进行风险揭示；应该按照上述法律规定定期（至少3个月）向客户邮寄信息披露资料。但被告无视当时有效的法律规定，既没有与原告签订书面的《委托理财合同》；也没有依法向原告进行风险揭示；更没有定期向原告披露信息。因此正是二被告的违规操作给原告造成的损失。
三、被告代理人又辩称该《试行办法》也是2012年之后颁布的因此对被告行为没有约束力。原告代理人认为，希望被告查清楚上述两份法规的颁布时间是2004年就开始实施了，不要试图混淆视听。
基于上述事实与理由，请求贵院支持原告的全部诉求。
代理人：河北天捷律师事务所 郭玉棉律师
2013年10月10日
一、江城融富 投资理财中的“委托理财的道德风险＂
投资理财十大“背后动态"之六：委托理财的道德风险
六、委托理财的道德风险
委托理财在我们生活中较为普遍，毕竟不是每个人都有足够的时间和知识储备来打理财富。
在一个社会分工越来越细的时代，让专业的人做专业的事，应当更有利于提高资源配置的效率并取得双赢。
但是，委托理财存在双方对专业知识的占有程度不同、拥有的信息不对称的问题，受托方很容易出现损人利己的道德风险。
拿基金来说，基金投资是一种典型的委托理财方式。投资者把资金交给基金经理来投资，运作得好，投资者获取收益，基金公司拿到管理费收入。但基金毕竟是人在操作，并且他的具体每一笔交易投资者是不清楚的，也就是说，双方的信息是不对称的。
这样，基金经理很有可能为了一只基金的排名或是基金公司的整体利益，而损害另一只基金的投资者的利益；也有可能为了自己的私利，建立老鼠仓，损害投资者的利益。而这些道德风险，其中的一些操作手法，对圈里人而言是公开的秘密，不少人都这么做；而对投资者来说则是全然不知的潜规则。
我们先说一下基金公司为了自身利益不惜损害投资者的利益输送。
据业内人士介绍，利益输送主要是指基金公司将优质资源向旗下个别基金倾斜，在不同基金产品之间互相输送利益，以及基金公司向关联方输送利益，其表现形式主要有共同持股、高位托盘、代持长债等。在利益输送游戏中，基金投资管理人往往扮演着决定性角色。
基金常用的利益输送手段主要有两种：第一种是在建仓阶段，A基金率先买入某只股票完成初步建仓后，B基金在拉升阶段买入该股票，则A基金的持仓成本明显小于B基金。显然B基金是在为A基金抬轿子，损害了B基金投资者的利益。第二种则是在出货阶段，A基金卖出某只股票，当股票出现快速下跌时B基金买入该股票，延缓下跌时间，以帮助A基金顺利出货。B基金为A基金打掩护，自然B基金投资者就被套在半空中，成了炮灰。
老鼠仓其实也是一种利益输送的方式，只不过，跟上面不同的是，它不是为基金公司的利益而进行的策略安排，而是为了中饱私囊，把利益输送进某些个人的腰包。
老鼠仓是指庄家在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利，当然，最后亏损的是公有资金。我们看一下基金经理老鼠仓第一案的唐建事件。
2006年9月14日，唐建成为新募集成立的上投摩根成长先锋基金的基金经理，当时基金发行规模为54亿元，至2006年底净值突破百亿元。唐建出任上投摩根成长先锋基金经理之前，是阿尔法股票型基金的基金经理助理。在他担任基金经理助理的时候，便以其父亲和第三人账户先于基金建仓前便买入**众和（600888）的股票。
**众和是当年市场有色金属热背景下的基金业投资宠儿。上投摩根的多只基金持有**众和，包括上投摩根双息平衡混合型基金、阿尔法股票型基金、中国优势基金及成长先锋基金等。**众和股价在2006年9月底为每股17元左右，后一路飙升，到2007年第一季度涨幅高达67.62%。
在**众和股价上涨的过程中，唐建父亲的账户6万股获利近29万元，另一账户20多万股获利120多万元，总共获利逾150万元。
2007年5月，唐建个人涉嫌利用内幕信息从事违规投资被证监会立案调查。随后，证监会取消了唐建的基金从业资格，没收其152．72万元的违法所得，并处以50万元罚款。
对于委托理财过程中出现的道德风险，投资者同样没有什么有效的监管措施，只能“用脚投票”，亲自打理资产，或者是寄希望于**监管部门，能够对这些违规行为进行严厉查处，提高其违法成本。所幸的是《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》已于2009年4月1日起正式实施。该指导意见力求斩断基金业利益输送黑手，规定投资管理人员应当维护基金份额持有人的利益。
按照规定，基金公司的投研人员一律不允许买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向基金公司报备其账户和买卖情况；投资管理人员不得为了基金业绩排名等实施拉抬尾市、打压股价等损害证券市场秩序的行为；基金公司要对固定电话进行录音，交易时间投资管理人员的手机、掌上电脑等移动通讯工具应集中保管，MSN、QQ/电子邮件应实施全程监控并留痕，录音、即时通信、电邮等资料应保存5年以上。
二、委托理财包赚不可信 黑中介法律当儿戏
近年来不少人选择通过委托专家理财的方式曲线进入黄金、外汇等各种风险较高的金融投资市场，但因不注意风险防范导致纠纷频发。
委托炒金发财梦碎
由于近年来黄金价格持续上涨，为了提高投资收益，上海的曹女士投资50万元，委托某黄金投资公司经理金先生进行黄金保证金交易。为安全起见，还特地邀请了上海中莘投资公司进行担保。
2009年11月7日，三方签约，对有关收益和风险责任等进行了约定。11月9日，中莘公司为曹女士办理了相关开户交易手续。12月10日，曹女士将50万元汇入了金先生开设的银行账户。约定，“协议期内，曹女士不干涉投资操作，也不承担任何亏损责任，且在6个月期满投资收益不得低于12%”。
金先生收到50万元投资款后，即指派其公司员工为曹女士进行黄金交易买卖。期间，曹女士发现账户资金低于约定的40万元，即要求金先生按约定补足资金，但金先生未予全部补足。之后，曹女士又发现金先生擅自更改账户密码，致使曹女士无法通过交易平台及时了解交易的详情。
鉴于金先生的种种违约行为，曹女士在交涉无效的情况下，根据协议的约定向金先生发出了要求解除协议的信函，并要求告知中莘公司，但金先生和中莘公司仍未采取积极措施依约履行双方签订的合作协议，在接到提前终止的函件后即停止了交易的操作，致使曹女士的投资盈利目的无法实现。为此，曹女士诉至法院，要求解除双方的合作投资协议，判令金先生返还50万元并利息，中莘公司承担连带责任。
判决：保底条款约定有悖法律
在法庭上，金先生辩称，由于曹女士主动提出终止合同，故其没有理由要求利息。他的意见是要求协议继续履行下去，不同意要求解除的意见，如到期还达不到约定的要求，则会补足资金，然后曹女士可以修改密码，自己处理账户。中莘公司则称，合同写明如果6个月做不好，即达不到12%的收益，曹女士可以终止合同，把本金归还。虽然金先生炒金做得不好，但现在期限还没到，还很难说到时能否反亏为盈。
法院认为，双方间签订的合作协议性质为委托理财合同，虽然是当事人间的真实意思表示，但“协议期内，曹女士不承担任何亏损责任，在6个月期满投资收益不得低于12%”的约定内容属于保底条款。该保底条款的约定，有悖于民商法律的基本原则和市场经济的基本规律，应认定为无效条款。因此法院判决金先生返还曹女士投资款50万元及利息，担保人中莘公司对上述债务不能清偿部分承担1/3赔偿责任。
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