委托理财又称代客理财，法律上没有委托理财的概念，大量以委托理财名义出现的合同实为合同法第一百二十四条规定的其他法律没有明文规定的合同，即无名合同，但仍适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。
一、保本条款的合理性
委托理财最吸引人的就是受托人保证返还投资者固定的本息，这也给法律人出了一道难题，按照合同法的规定，
1、委托合同受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
2、受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
表明委托人承担受托人处理委托事务的后果，哪怕是不好包括亏损的结果。
尽管合同法同时对受托人进行了限制，合同法规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但也没有保本的概念。因此，保本条款显然不符合委托合同的特征。
但是保本条款确实存在，符合双方当事人的意愿，目前除了法律和规章对特定主体有要求以外，保本条款也不违反法律法规禁止性规定。
最高人民法院也正视客观现实，在《民事案件案由规定》单列委托理财合同纠纷，具体分为金融委托理财合同纠纷和民间委托理财合同纠纷。
二、金融委托理财合同
金融机构开展委托理财业务一般称为资产管理业务，国家对不同的金融机构实行不同的监管要求。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》 允许商业银行可以开展保本理财业务，第十一条规定， 按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。但保证收益理财计划需由银监会进行审批。
对其他金融机构严格禁止开展保本理财业务，其中对证券公司限制最多。
《证券公司客户资产管理业务管理办法》规定：
第四条 证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务。
第三十六条 证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：
（二）向客户做出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺；
第三十八条 证券公司开展客户资产管理业务，应当在资产管理合同中明确规定，由客户自行承担投资风险。
《中华人民共和国证券法》规定：
第一百四十三条 证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。
第一百四十四条 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
第一百四十五条 证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定：
第八条 信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：
（一）以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益；
《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法 》规定：
第十条 符合下列条件的基金管理公司经中国证监会批准，可以开展特定资产管理业务。
第三十五条 资产管理人从事特定资产管理业务，不得有以下行为：
（四）违规向客户承诺收益或承担损失；
《期货公司资产管理业务试点办法 》规定：
第八条 未取得资产管理业务试点资格的期货公司，不得从事资产管理业务。
第十四条 期货公司不得公开宣传资产管理业务的预期收益，不得以夸大资产管理业绩等方式欺诈客户。
第十八条 资产管理合同应当明确约定，由客户自行独立承担投资风险。
期货公司不得向客户承诺或者担保委托资产的最低收益或者分担损失。
综上所述，国家对金融机构开展客户资产管理业务实行特许经营制度，因此除商业银行外，签订有保本条款内容的保本委托理财合同应确认为无效。
三、民间委托理财合同
实践中大量存在有保本条款内容的民间委托理财合同，而民间委托理财双方会约定不同的开户方式，即委托人自行开户和受托人开户。
由于财产权分别发生转移和不转移，将对委托理财合同的性质产生影响。
如自行开户，财产权不发生转移，尽管受托人享有较大的操作自主权，但委托人由于掌握密码和身份便利，对账户内的资金有最后控制权，符合委托合同特征，如发生纠纷可确认为民间委托理财合同纠纷。
此类合同内容和主体均未违反法律法规禁止性规定而被认定为有效。如发生委托人账户亏损的情形，委托人可依法要求受托人返还本金。
如受托人开户，委托人的资金打入受托人账户，则委托人完全失去对资金的控制权，连同保本条款，符合借款合同特征，如发生纠纷应确认为名为民间委托理财合同实为借款合同纠纷，按照民间借款或企业之间借款的规定处理。但如果合同约定保本条款加收益分成条款的话，则此类情形中当事人的缔约目的与纯粹的借款合同目的并不相同，颇具混合契约之色彩，故不宜简单认定为借款合同，而应认定为委托理财合同。
因此，一般的机构和自然人签订的委托理财合同因财产权的转移与否会产生不同的法律后果。
但需要指出的是，《中华人民共和国证券法》规定：
第一百七十一条 投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：
（一）代理委托人从事证券投资；
（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；
其中，《中华人民共和国证券法》规定的投资咨询机构是指经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准从事证券服务业务的机构，此类机构在证监会网站上可以查询。投资咨询机构虽非金融机构，投资者与此类投资咨询机构签订有保本条款的委托理财合同也因违反法律禁止性规定而归于无效。
四、财产权转移下的金融委托理财合同
金融机构开展资产管理业务时，投资者均需将款项汇入金融机构，发生财产权的转移，金融机构开立专用账户进行操作，似乎与借款特征相似，但由于法律法规和规章已有明确规定，故仍应确认为金融委托理财合同。
如果金融机构违规开展资产管理业务而发生投资者资金转移给金融机构的情形，则应严格按照借款纠纷来处理，并根据双方过错的大小分别承担责任。
五、境外代客理财
《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》规定：
第四条 国家外汇管理局（以下简称“外汇局”）负责商业银行代客境外理财业务的外汇额度管理。
第八条 商业银行开办代客境外理财，应向中国银监会申请批准。
《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》规定：
第一章 总则
国家外汇管理局（以下简称国家外汇局）负责信托公司受托境外理财业务涉及的外汇管理。
第二章 业务资格审批
中国银监会按照行政许可的有关程序和规定，对信托公司申请办理受托境外理财业务进行资格审批。
第三章 业务管理
信托公司取得受托境外理财业务资格后，开办受托境外理财业务适用报告制，
《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》规定：
第二章境内机构投资者资格条件和审批程序
第五条申请境内机构投资者资格，应当具备下列条件。
除了国家批准的金融机构外，大量各种名义的机构也在境内开展境外投资理财业务，由于涉及投资者的人民币购汇和自有外汇出境情形，资本项目下的外汇出境必须由外汇管理部门进行审批，而从文件看，国家对境内机构境外代客理财业务实行严格的特许制度，因此，没有获得许可批准的境内机构与投资者签订的任何形式的委托理财合同均应归于无效，从严格监管的角度看，境外机构与境内投资者签订的委托理财合同也应归于无效。
委托理财作为个人投资者主要的投资方式，产生纠纷如何妥善解决，迫切需要司法解释的尽早出台进行指导规范。
周锋律师 13501923033
远闻（上海）律师事务所合伙人
一、案例：个人委托理财合同是否有效，如无效如何处理？
基本案情：
甲与乙签订了一份《个人委托理财协议》，约定由甲操作乙在某期货公司的期货帐户（账号123456），帐户内初始资金为200万元。合同期间，账户完全由甲操作，乙不得自行或委托他人操作。
同时约定，每月甲固定给乙20万元保底收益。按月结算，超出本金及保底收益部分归甲方所有，由乙方划转到甲方指定银行账户。如有亏损，甲方于结算后补齐至200万元。
签约后不到一个月，由于认为甲操作得不好，乙于某天早上直接变更了交易密码，并很快平仓，平仓后帐户剩余资金150万元。乙要求甲补上50万资金，而甲认为乙擅自变更密码并自行平仓造成损失，拒绝补足资金。协商不成，乙起诉到法院。
法院审理情况：
法院经审理认为：“双方签订的《个人委托理财协议》属于金融类委托理财，其中有关保本支付固定收益的约定，违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担规则，应属于无效约定。且由于该条款系核心条款，所以该条款无效导致整个合同无效。”
最终法院判决：“甲方返还乙方50万元，并支付相应利息。”
杨文战律师点评：
第一，法院认定两个人之间签订的《委托理财协议》违反公平原则，而导致无效不妥。
法院以固定收益的约定违背了民法公平原则和资本市场规则为由，认定属无效约定，并导致整个合同无效。该认定没有法律依据。
《合同法》第52条明确规定了合同无效的5种情形，即“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
本案所涉及的个人之间的理财合同，是个人之间自愿达成的协议，不涉及其他人利益，不属于该5种情形中的前四种情形。那么是否违反了法律、行政法规的强制性规定呢？
关于保底收益条款的效力，《证券法》第144条确实有禁止性规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”
但该法及条款针对的是证券公司，目前法律和行政法规中，并没有明确规定禁止个人之间委托理财承诺保证收益。也就是说，个人之间的这种约定，目前并不违法。
当然，司法实践中对于个人之间的委托理财保底条款是否有效结论不一。
认为有效的主张自然是无法律、行政法规禁止了。
认为无效的，也能找出一定道理，有的认为委托炒股的当事人无法定资质，并导致无效。有的认为保证收益条款，违背了金融市场规律，损害社会公众利益，因此导致无效等等。
但是，上面的案件中，法院称该约定违背了民法的公平原则，并认定无效，明显是错误的。先不说该约定是否公平，即使违背了公平原则，也不是约定无效的理由。
在《合同法》中，公平与否不是判断合同效力的依据。在《民法通则》第58条所列的7种无效民事行为中，也同样没有违背公平原则，行为无效的规定。
无论是《合同法》还是《民法通则》，即使有显失公平的情形，也只是当事双方有申请撤销或申请变更的权利，绝不是无效的理由。
在双方当事人没有主动以显失公平为由要求撤销或变更的情况下，法院主动干涉，并以此为由认定合同无效，显然是于法无据的！
二、即使合同无效，法院的处理结果也存在严重问题。
按《合同法》第58条的规定，合同无效，因合同而取得的财产应返还，不能返还的应折价补偿，有过错的一方应赔偿损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。
法院据此判决甲返还乙50万元并支付相应利息，明显是对法律和合同约定的错误理解、适用。
首先，按合同约定，甲并未取得该200万的资金，这部分资金一直在乙名下的帐户中，资金的根本控制权仍在乙手中。
按双方约定，甲如果想从帐户中得到利润，必须是由乙操作划转。这一点很明显证实，从根本上讲资金不但在乙名下，也仍受乙支配。既然甲没有取得该200万元，法院要求乙返还并补足50万资金，就没有法律依据了。
法院明显是错误认定了合同标的。按合同约定，甲依据合同取得的不是账户里的资金，而是取得了帐户管理操作权，这是一项权利，而不是合同法第58条所说的财产。
甲所取得的帐户操作权，在乙变更帐户密码，自行操作后就已经丧失了，或者说又还原到乙手中了。
其次，乙平仓后造成的损失50元，属于《合同法》第58条中所称的“损失”，如果合同无效，应根据双方过错承担。
如果合同因保底条款无效，本案中过错显然不全在甲一方。在双方协商后自愿达成的协议，如果这个约定无效，显然双方都有一定过错。法院无非是根据双方的情况判断过错的多少，并适当分担损失。
但是，上面的案件，在合同因双方过错无效的情况下，甲不但要补足资金，还要向乙支付利息，而乙却不承担任何损失，这种结果，明显是既无法律依据，又不公平的。
总结：
目前法律还不完善，对个人之间的委托理财协议的效力无明确规定，司法实践中由于对法律的理解不同及其他因素的影响，法院判决结果也不尽相同。希望尽快能出台法律或司法解释予以规范。
对有投资或理财需要的个人而言，建议尽量不要采用保证收益的保底条款，虽然目前法律没有明确规定这类约定无效，但是从市场规律的角度讲，无论是股票还是期货，保证收益都是违背市场规律的。如果有这类需求，建议考虑以借贷的方式操作，以保证约定的有效性，并通过担保等方式降低风险。
二、虹2亿委托理财资金可能打水漂 汉唐黑洞将给上市公司带来巨额损失
虹2亿委托理财资金可能打水漂 汉唐黑洞将给上市公司带来巨额损失
2004年08月25日 13:29:52
汉唐证券资金黑洞拖累委托理财客户
据最新消息人士透露，目前汉唐证券的公章已被中国证监会监管，汉唐的一切对外业务都处于证监会的监管之下。证监会的这一简单主动使得人们原本以为简单的问题变得更加扑朔迷离。同时，消息人士还透露，汉唐事件可能给一些上市公司带来巨额损失，四川长虹可能就是其中的一个。
公章被监管问题变复杂
日前一位与汉唐证券关系较好的消息人士对记者说，汉唐证券的公章已被中国证监会严加监管，汉唐一切对内对外需要盖公章的业务与事项都必须在证监会有关人士的监督与同意之下才能使用。就此，记者向汉唐有关人士求证，他们没有否认事实，但认为事情很快就会过去，目前正在加班加点中赶制有关上报材料，向上面反映自己没有违规，亏损属经营中的正常事情，不必大惊小怪。但一位熟悉汉唐证券运作模式的人士对记者说，事情不会那么简单，随着时间的推移，汉唐证券可能爆出一连串黑幕与丑闻，亏损只是冰山一角。
四川长虹可能深陷其中
记者翻阅了四川长虹的公开资料，发现在四川长虹的委托理财中有2亿元给了汉唐证券，这笔资金今年6月到期，但长虹没有公告这笔资金是否收回的消息。汉唐证券近期才出事，四川长虹是否受到牵连呢？带着疑问，记者昨日打电话给长虹公司的联系人谭明献，但接电话的小姐说他正在开会；记者随后又打给公司证券部，但电话在没人接听中传来了传真机的声音。
业内人士估计，长虹肯定逃不了，汉唐的问题肯定很早就被证监会盯住了，而这个时间应该是今年2月。当时中国证券登记结算公司对国债业务进行了调查，根据调查结果，证监会手中掌握了数家高风险券商的黑名单。从汉唐去年国债回购成交总额看，汉唐应是黑名单中的一员。后来，到5月份，中国证券登记结算公司要求各券商补交欠库资金。现在看来，这个通知对汉唐来说是致命的。也许在这时，汉唐的资金链就断了。那么在接下来的6月，长虹要从汉唐取走2个多亿（加收益），可能吗？
若长虹陷身汉唐事件，对长虹的打击是致命的，因为目前长虹还有两个亿的委托理财在南方证券，这笔钱能否取回还是个未知数。若汉唐的这两个亿又不能取回，那长虹的损失就大了。
自营损失可能比想象的要大
一位熟悉汉唐自营情况的人士对记者说，汉唐自营的亏损比现在传说中的数还要大。该人士称，汉唐证券炒作恒大地产（000502）的时间比恒大地产更名的时间要早得多。那是好几年前，当时吴克龄找到南方证券某业务总部，双方合作炒作琼能源（现在的恒大地产），结果在高位，南方证券把货都出光了，而吴克龄无法脱身。这也许是他后来进入证券行业的一大原因。这位仁兄最后说：“没办法，只好自己顶。我听说在湛江证券期间，当时内部有一个规定，就是琼能源在18元以下全收，在20元以上出，结果亏得很惨。铜峰电子（600237）、红星发展（600367）介入的时间都应在2003年之前。”
民营经济报
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