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两高律师解读失信被执行人制度,“南阳神车”背后的庞青年

erjian2022-07-1894

  导读:

  “南阳神车”事件牵扯出老板庞青年和企业青年汽车集团均已被列入失信被执行人名单。列为失信被执行人为什么还可以与地方政府合作,还可以正常运营企业,这是许多网友的疑惑之处,究竟失信被执行人制度是什么、有哪些规则呢?神车是否科学有待进一步考证,而两高律师本文先来解读大家十分关心的失信被执行人制度。

  (图片来源:澎湃新闻)

  一句话结论:

  有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的失信被执行人,除了限制高消费外,还可能在各行各业的活动中品尝到由于失信带来的恶果。

  事件概述:

  2019年5月22日,《南阳日报》官网发布新闻《水氢发动机在南阳下线,市委书记点赞!》,其中第一段称“这意味着车载水可以实时制取氢气,车辆只需加水即可行驶。”该条新闻迅速引发热议,网友称其为“南阳神车”。后来新闻逐步深入,发现涉事公司的背后是青年汽车集团,法人代表是庞青年,在中国执行信息公开网上查询,二者均被法院列为失信被执行人名单,记录多达200余条。

  (图片来源:新京报)

  两高律师解读:

  1、失信被执行人的定义

  失信被执行人,有能力履行而拒不履行生效法律文书确定的义务。失信被执行人制度来自《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(2017修正)(以下简称“规定”)。旨在建立社会信用体系,敦促被执行人履行生效法律文书确定的义务,解决“有判决却执行不了,无法及时有效保障当事人合法权益”的问题。

  什么样的人能够被列为失信被执行人呢?

  (一)有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的;

  (二)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的;

  (三)以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的;

  (四)违反财产报告制度的;

  (五)违反限制消费令的;

  (六)无正当理由拒不履行执行和解协议的。

  纳入名单是有期限的:

  被执行人具有本规定第一条第二项至第六项规定情形的,纳入失信被执行人名单的期限为二年。被执行人以暴力、威胁方法妨碍、抗拒执行情节严重或具有多项失信行为的,可以延长一至三年。

  2、失信被执行人可能会受到哪些惩罚措施

  基本上超出一般生活需要的消费都会被限制,擅自违反,一经查证属实,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定,予以拘留、罚款;情节严重,构成犯罪的,追究其刑事责任。

  根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》(2015年修正)第三条:“被执行人为自然人的,被采取限制消费措施后,不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为:

  (一)乘坐交通工具时,选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;

  (二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费;

  (三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋;

  (四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;

  (五)购买非经营必需车辆;

  (六)旅游、度假;

  (七)子女就读高收费私立学校;

  (八)支付高额保费购买保险理财产品;

  (九)乘坐g字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。

  被执行人为单位的,被采取限制消费措施后,被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。”

  此外,由于失信被执行人的信息会被公开和通报,一些单位例如银行、事业单位有权根据相关规定,自行决定对失信被执行人采取惩戒措施,比如申请贷款问题、行政审批问题等。下面这一点,就是“南阳神车”可能涉及的行业惩戒问题,

  3、失信名单上的企业能够参与政府采购吗

  在企查查上查询显示,金华市青动能源科技有限公司和南阳高新区投资有限公司在2018年11月27日注册了南阳洛特斯新能源汽车有限公司。

  根据《规定》第六条:“人民法院应当将失信被执行人名单信息,向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报,供相关单位依照法律、法规和有关规定,在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面,对失信被执行人予以信用惩戒。”“南阳神车”是政府扶持项目,虽然金华市青动能源科技有限公司不是失信被执行人,从法律角度没有问题,但其受益人是庞青年的女儿,项目采用的技术也与青年汽车集团一致,有故意切割操作主体的嫌疑,该项目启动之前就应该做好充分调研和准备,否则容易发生烂尾。

一、遭遇外汇投资或外盘非法期货骗局,律师教你如何维权?

  国内的现货投资在证监会“回头看”整顿活动之后,这类骗局已经少了很多,但即使这样,仍然没有完全杜绝这类骗局。在国家整顿国内现货市场的背景下,很多国内平台的会员单位转向了炒外汇或期货,主要是外盘(即国外平台)的投资。本律师帮助好多被骗的当事人成功维权,成功要回上千万的损失,有的是通过诉讼,有的是通过谈判的方式,现将本律师的成功经验分享一下,希望对投资者有用。

  一、维权需要的基本证据

  成功维权之所以成功,是因为其基础工作做的相当扎实,相关证据材料非常充分,并抓住了相关交易所或平台、会员单位或代理商违法违规的地方,在这种情况下,才有了与他们进行谈判的砝码。如果没有证据或者证据不充分,那么就增加了维权的难度,交易所或平台、会员单位或代理商根本不会和你谈判,更不会给你任何赔偿或补偿。

  另外,外盘都在国外,在国内只是设立一个办事处,我们在找其维权时,如果证据不充分,那么根本没法维权,因为其根本就不会理我们,因此,我们必须要有基本的证据。

  一般情况下,我们投资者或受骗者应当准备以下证据:

  1、相关聊天记录。

  分析师或代理商或喊单人员的聊天记录是最基础的证据,这也是非常关键的证据,因为这类证据能够充分反映我们受骗者受骗的整个过程,相关分析师或代理商在聊天过程中产生的违法违规的地方,能够在聊天记录中得到充分反映。这类证据在维权过程中至关重要。通常而言,相关的外盘都不允许会员单位或代理商进行喊单,但事实上很多会员单位或代理商都存在喊单的情况,这是违规的。有的还存在代客理财的情况,更是违规的。

  实践中遇到的问题是,这类证据很多当事人只有部分或全部删除了,导致关键证据缺失,无法形成有效的证据链。当然没有了这关键证据,不代表不能维权,仍然可以维权,只是维权成本会高一些,只能通过诉讼方式解决,别无他法。

  2、相关交易记录。

  投资者或受骗者在交易所软件上的整个交易过程,都能在交易记录中得到反映,这份证据能够证明在交易所或平台交易的过程或资金损失过程,只要能够登上相关的交易软件,此交易记录基本都能够下载下来。但实践中,许多受骗者无法取得相关交易记录,主要是因为无法登录交易软件,有的交易记录已经被平台删除,也是部分原因。

  交易记录是关键证据,在诉讼时非常关键,因为这是证明外盘平台非法期货交易的证据,只有这份证据能够反映平台的交易模式是期货模式。如果交易记录当事人没法提供,那么只能起诉以后,申请法院去外盘平台调取,外盘平台对投资者的交易记录有保管义务。

  3、相关出入金记录。

  此类证据是投资者或受骗者自己银行账户的出入金情况,能够反映受骗者投入的资金情况,以及出金情况,两者之差基本就是投资者的全部资金损失。这类证据受骗者基本都能保存,只需要去银行打印一下银行流水即可。

  以上证据是投资者或受骗者应当具备的基础证据,但不是所有证据。在维权的过程中,如果这些基础证据都没有或不全,那么维权的难度会增加。如果相关交易记录没有了,还可以通过其他方式取得。但如果相关聊天记录没有了,那么再想取得只能由受骗者自己想办法。

  二、外汇投资或外盘骗局的特点

  1、外盘都设在国外或香港,维权难度加大

  炒外汇和期货的外盘一般都是设立在国外或者是在香港地区,都宣称受国外某监管机构监管。但事实是否如此,投资者在投资之前都没有进行过核实,在受骗之后维权时,才知道去核实其真伪,已经晚了。如网上报道的香港恒丰环球集团案件,作为一个自称在香港注册的公司,投资者首先应该确认该公司是否受到香港证监会(SFA)或金融管理局(HKMA)的监管。

  外盘都设立在国外或香港,这就导致维权比较费劲。涉及到国际诉讼的问题,适用的法律也会有所不同,因此,能不能赢就很难说了。

  2、所使用的交易软件为盗版,行情并未与国际市场接轨

  例如,上面的案件,投资者从香港恒丰环球集团提供的SWIS平台官网上下载的、被国际市场广泛使用的MetaTrader4(MT4)交易软件为盗版,有投资者发现MT4软件在安装时为联网安装,并且连接到河北唐山市的一个IP地址,安装后运行该交易软件,发现其连接香港Simcentric网络公司服务器,而非交易中心服务器,这意味着投资者每日看到的行情与交易并未与真正的市场连接。投资者的钱根本没有拿去做投资,只是放在他们手上原封不动,每天虚构数据,假装有盈有亏,月底从投资者的本金当中拿出一部分当作盈利来分成。

  3、资金未进入外汇市场,交易数据涉嫌造假

  如媒体广为报道的:史上最大“外汇”骗局?90后美女疑骗300亿跑路,即IGOFX外汇骗局。据IGOFX外汇交易平台官网介绍,IGOF 部设于新西兰,是一个“一站式的外汇交易平台”,受到瓦努阿图共和国金融服务委员会监管。瓦努阿图是南太平洋西部的一个岛国,陆地面积1.2万平方公里,其监管的最大特点是离岸监管、申请简单、监管宽松,只要给钱基本就会发牌照。除了公司名字,瓦努阿图监管局也查不到IGOFX公司的股东或其他任何信息。也就是说,即使资金链崩溃,IGOFX也可能全身而退。

  最大的疑点在于“交易数据涉嫌造假”。多名投资者表示,投资的钱根本没有参与到真正的外汇大盘交易。投资者所谓的“盈利”其实是来自不断加入的“下线”或代理的资金,也就是拿新开户投资者的钱,付给最初开户的人作为“盈利”。外盘对自己的数据,都宣称是与国际接轨,资金都进入了国际市场,但事实情况是,他们的数据都是假的,而且有人为控制的嫌疑,所以所有投资者进入之后,基本都是亏损,就没有赚钱盈利的。

  4、外盘的这种做法属于非法期货交易,应当是无效的

  广义上讲,所谓非法,一是从事活动的机构、场所未经批准,身份非法;二是即使机构身份是合法的,但从事的期货相关业务是未经批准的,是业务非法;三是从事的业务名义上不叫期货,但实质上具备期货属性即变相期货,也是非法;四是未经批准从事相关的其他业务,如投资咨询、资产管理业务等。

  证监会的相关工作人员在《打击非法证券经营活动宣传系列——非法经营期货业务简介》中也对非法期货交易进行了认定,非法经营期货业务,是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准,擅自设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构,或者擅自从事期货业务,或者组织变相期货交易的活动。主要形式有:

  一是部分机构以黄金投资为名,利用交易软件,自设交易平台,采取放大倍数的杠杆交易,强行平仓等机制,吸引投资者从事变相黄金期货交易。

  二是部分机构以境外期货代理的名义,用低手续费、低保证金等手段招揽客户从事境外期货交易活动。

  三是期货居间人违反规定擅自设立非法经营网点。

  四是假冒期货公司名称,设置“网上期货公司”,非法开展投资咨询或代理业务。

  根据以上认定,国内外盘的这种做法,即部分机构以境外期货代理的名义,用低手续费、低保证金等手段招揽客户从事境外期货交易活动。这明显属于非法期货,即交易应当认定为无效。

  5、外盘的这种做法涉嫌洗钱犯罪,是违法的

  虽然并不是所有的外汇交易平台都是骗子,但是不可否认,因为国内外汇保证金交易仍处于灰色状态,所以大多都是通过地下推广进行,为了拉客户,很多平台在国内广招代理,并给予巨额的佣金回报。这就使得很多外汇交易陷入金融传销式的庞氏骗局,或者平台跟客户之间的对赌。

  国内外盘将国内的资金转移到境外,未外汇管理局的审批,因此也是违法的,情节严重的,涉嫌构成洗钱罪,需要追究其相关的刑事责任。在国家注重金融稳定的大环境下,此种违法行为已经严重影响我国的金融稳定,因此,应予以查处,并追究相关责任人的法律责任。

  三、外盘在我国境内的现状分析

  目前,没有一家国内中介机构获批可以在境内开展外盘期货代理业务。国内大部分从事外盘期货交易的网上平台都属于非法通道,投资者一定要高度警惕,注意防范风险。

  确有境外保值业务的大中型企业,经相关部门审核批准后,可在境外期货市场进行套期保值业务;个人投资者则可以通过QDII和拥有QDII牌照的信托公司参与境外期货交易。这是进行外盘交易的合规通道。

  外盘期货,也称境外期货,是指交易所建立在中国大陆以外的期货交易,主要以美国、英国等国外成熟市场的期货合约作为交易标的,涵盖了原油、外汇、贵金属、股票指数等多个品种。从我国期货市场的发展历程来看,它也是起源于境外期货市场。

  “国内投资者最早做外盘期货交易的,主要是大型国有企业,并通过境外代理商参与。之后,个人投资者也有通过境内期货经营机构来参与外盘交易的。但由于期货外盘交易乱象频发,之后境内投资者参与外盘期货交易的政策显著收紧。”中国期货业协会常年法律顾问于学会律师表示,到了1994年底,我国境内的所有境外期货交易都已全部停止。

  据了解,在上世纪90年代初,当时境内投资者参与境外期货市场的交易主要有四种情况:一是部分大型国有企业为了规避国际市场的汇率波动和商品价格的风险,通过在境外的代理商参与国际期货市场进行套期保值;二是在1992年到1994年之间,一些地方政府批准期货经纪公司从事境外的期货交易,全国数量约有200家;三是一些境内从事期货交易的咨询公司和“地下”期货经纪公司进行非法境外期货交易;四是一些境外不法期货经纪商以开展境外期货业务为幌子,对境内投资者进行诈骗。

  针对境外期货交易引起的大量经济违法案件、外汇资金大量流失等诸多乱象,1994年,当时的国务院证券委员会下发通知,明确规定停止所有期货经纪机构的境外期货业务,确有境外保值业务的全国性进出口公司,要经过审核批准才能开展业务。当年,公安部、外汇管理局等多个部委也联合下文处理非法境外期货,我国期货市场停止了外盘业务。自此之后,目前没有一家国内中介机构获批可以在境内开展外盘期货代理业务。

  之所以会对境外期货交易严格限制,主要原因有如下几点:一是过去我国投资者参与境外期货交易时,由于缺乏人才和经验,出现过投机交易,造成了国家外汇的重大损失;二是由于目前我国还没有实现人民币资本项目下的自由兑换,企业或个人进行境外期货市场投资有悖现有外汇管理规定;三是目前我国期货法还在立法当中,与期货交易有关的法律法规有待完善,投资者参与境外期货的利益保护机制方面也有所欠缺。

  尽管目前没有国内中介机构获批在境内开展外盘期货代理业务,但形形色色的网上交易平台纷纷打出旗号,声称可以从事外盘期货代理业务,引诱个人投资者。

  尽管当前监管政策对境内投资者参与境外期货交易进行了严格限制,但也仍有合法参与的渠道。这首先要将境内投资者分为两类,即机构投资者和个人投资者。就前者而言,确有境外保值业务的大中型企业,经中国证监会等部委重新审核批准,可在境外期货市场进行套期保值业务,但必须在证监会指定的境外期货交易所进行交易,交易品种和境外交易商须经证监会认可。就个人投资者而言,只能通过合格境内投资者境外投资制度(QDII)来参与境外期货交易,它主要分为两大类,一类是证监会管的QDII,一类是银监会管的QDII。

  按照证监会发布的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》,QDII基金的投资范围较广,主要有股票型基金、债券型基金和另类投资基金等。其中,另类投资就包括了能源(石油、天然气)、大宗商品、贵金属等。

  此外,银监会与国家外管局也发布了《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》。根据该办法,境内个人可以通过拿到银监会QDII牌照的信托公司进行境外投资。从信托公司设立境外理财单一或集合信托的投资范围来看,它包括了外国银行存款、外国政府债和公司债、银行票据,以及涉及金融衍生品交易的品种或者工具。

  总体来看,个人投资者如果要合法参与境外期货市场交易,可以通过国内有境外投资额度的金融机构,不管是证券公司、基金公司或者是信托公司,这样相对来说比较安全可靠,也不存在非法代理的风险。

  四、律师教你如何维权

  通过以上分析我们可知,外盘在国内是完全禁止的。若投资者投资了外盘,遭遇资金损失如何维权呢?据笔者实践中的维权经验,主要有以下几种方法:

  1、现场谈判维权

  很多投资者在被骗之后,有的会联合起来到会员单位或外盘驻国内办事处所在地进行现场维权,去围攻办事处,给其施加压力,让其返还相关的损失,这种方式会起一定的作用,有的投资者拿回了部分损失,有的是损失的三成,有的是损失的五成,最好的是全部拿回,超额拿回的基本都是通过相关实力或背景拿回的,有的通过媒体,有的通过找关系,但是没有全部拿回的占了大多数。拿回损失的投资者在全部被骗的投资者中,又占了少数。因此,通过这种方式拿回款项,也仅仅是众多受骗者中的一小部分。对于那些证据不全的,会员单位根本不会和投资受骗者进行谈判,因此现场维权,效果难以实现。

  但现在的问题是,有的投资者想去现场维权,根本找不到会员单位或办事处的所在地,找不到他们的办公地址,也就无法现场维权。最后也只能报警了。

  2、报警

  案件发生后,很多人想到的第一件事情就是报警,但如何报警,怎么报警,去哪里报警,很多人不清楚。但说实话,即使是清楚如何报警,或者说公安机关立案之后,很多人的案件仍然没有得到解决,原因是什么?很多人认为是警察的不作为。但警察不作为也是有原因的,本身当地的普通刑事案件就已经很多了,警力已经不足,对这类案件,侦查难度大,又是跨国、跨地区的,加上相关证据很难取得,导致警察没法办案或者办案动力不足。这就导致立案之后,基本都被搁置,案件毫无进展。

  报警时一般会得到以下几种处理结果:第一,警方认定此类案件属于正常的投资亏损,不做立案处理;第二,警方认定他们的资金已经流通至国外,无法受理,只能建议他们打国际官司;第三,由于之前的合同平台是以公司名义与他们签订的,金额没有达到立案标准;第四,平台一旦跑路、公司搬空,案件几乎无法推进,只能选择民事诉讼,这种情况面临的窘境就是,即便法院受理,也找不到被告发放法院传票。

  3、起诉

  向法院起诉是行之有效的方法,也是唯一可能全额拿回损失的方法。但前提是能够知道会员单位或外盘驻国内办事处的地址才可以。否则,如果不知道地址,不知道联系方式,那么起诉也意义不大。

  现在一些会员单位为了逃避责任,办公地址经常变化,因此,无法找到其办公地址,外盘驻国内的办事处更是难以找到,有的根本没有办事处,有的所谓的办事处是和国内的某公司合作,找起来都比较困难。因此,这就要求投资者在投资时,一定要保存好自己的证据,或者现场考察之后再确定是否投资。笔者建议,投资者远离这类投资骗局。

二、律师辩称卖淫有利于减少强奸 遭检察院发函质问

  原标题:律师不当辩护 检察院发函质问

  日前,湖南长沙市雨花区检察院2017年9月11日出具给长沙市司法局的一份《工作联系函》在网络热传,这份投诉律师刘某某庭辩中发表不当言论的公函,引起法律界的关注。

  律师发表不当辩护意见被检察院发函质问,这在国内司法领域非常罕见。检察院发函要求司法行政部门对律师进行“处分”是否越位?昨日,华商报记者从多位湖南律师从业者口里证实,事发至今,长沙市司法局并未对当事律师刘某某作出处罚。

  公诉机关观点:律师言论有悖法律 发函质问

  刘律师在法庭上发表了什么不当辩护意见呢?这得从2017年5月16日长沙市雨花区法院审理的一起案子说起。

  华商报记者从中国裁判文书网上查到长沙市雨花区法院作出的“李某某等引诱、容留、介绍卖淫罪一审刑事判决书”。律师刘某某作为被告人陈某的辩护人,其辩护意见是陈某没有犯罪前科,只是协助被告人李某某管理财务,她的工作和卖淫嫖娼没有直接联系。营销人员和卖淫女的工资、提成等情况是店长在管理、安排,陈某仅为收钱工具,没有单独对财务进行管理的能力,应认定为从犯,“本案设置的卖淫场所还有利于减少强奸等恶性犯罪,有利于社会稳定”。

  就是这样的辩护意见引发了公诉人的不满。庭后,案件公诉机关雨花区检察院给长沙市司法局发《工作联系函》,指出:刘某某律师公开发表“卖淫嫖娼有利于减少强奸等恶性犯罪的案发,有利于维护社会稳定”的辩护意见,这有悖于相关法律规定,不符合一名律师应有的言行。

  法院这样批驳:当事律师的辩护观点不正确

  判决书显示,针对被告人陈某的辩护人关于“本案设置的卖淫场所有利于减少强奸等恶性犯罪,有利于社会稳定”的辩护意见,雨花区法院审理认为,“陈某伙同被告人李某某等人无视社会道德风尚,大肆从事容留他人卖淫的违法犯罪活动,严重败坏社会风气,该辩护意见于法相悖、于理不合、于情不符,本院不予采纳。”

  也就是说,主审法官当庭批驳指出,卖淫嫖娼属于违法犯罪行为,依法应予打击,辩护人的辩护观点不正确。

  对于“应认定被告人陈某为从犯等其他辩护意见”,雨花区法院认为,鉴于陈某虽然协助被告人李某某管理财务,但并未参与该店的经营,陈某也没有参与卖淫女与招嫖业务员的管理等直接容留他人卖淫的活动,所起作用相对较小,故可以认定为在共同犯罪中起了次要作用,可认定为从犯,上述辩护意见与客观事实相符,本院予以采纳。法院一审以陈某犯容留卖淫罪,判处有期徒刑一年,并处罚金3万元。

  当事律师想法:认为律师有法庭言论豁免权

  2017年9月15日,当事律师刘某某给长沙市司法局所作的情况说明指出,2017年5月16日上午,雨花区法院庭审中,他为陈某作从犯、从轻的辩护。陈某只是收银员,依法应认定为从犯,而公诉机关却把她作为主犯起诉。在被告人李某某的辩护人说完“很多国家卖淫嫖娼已经合法化了”之后,刘律师接着发表了“卖淫嫖娼行为确实有损社会风气,但在客观上降低了强奸等暴力犯罪的案发率,有利于社会稳定”的辩护意见。

  午饭后,接着开庭,合议庭合议后审判长当庭作出宣判,没有采纳公诉方指控陈某构成主犯的公诉意见,采纳了辩护人的从犯辩护意见。据刘某某透露,公诉人的公诉观点没有得到采纳,这位女检察官情绪有些激动,在休庭后,她问刘某某是哪个所的,说要发司法建议函去司法局建议处分他。

  开完庭以后,刘某某口头向律所领导进行了汇报,律所领导认为该言论并没有违法。

  刘某某认为,控辩双方本来就是对立的两个立场,谁也不能保证自己的观点一定正确。其所说的“卖淫嫖娼降低了强奸暴力犯罪,有利于社会稳定”,是其本人的一种主观认知,“就算我的观点不正确,难道法庭就不允许辩护人的观点错误了吗?”且《律师法》授予了律师法庭言论的豁免权——《律师法》第37条明确规定:“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”

  因此,刘律师认为自己的言论并不违法,雨花区检察院的司法建议函要求对其处罚,没有任何依据,是明显的职业报复。

  律师圈子观点:发函滥用公权力是变相报复

  “长沙市司法局怎么可能会处罚律师?”湖南慧力律师事务所阳曙文律师昨日接受华商报记者采访表示,律师在法庭上的辩护意见有免责规定,反倒是那位公诉的检察官发公函的行为才是闹笑话。

  公益律师张新年的观点更犀利,“雨花区检察院应当就其不法行为承担法律责任!这章盖得丢死人了!”张新年表示,退一步讲,即便律师法庭上的言论有问题,也属于法院审查范畴,在法庭上,控辩双方的地位是平等的,轮不上在法庭上作为相对方的检察院来这样干!

  多位律师从业者认为检察院此风不可涨。检察院此举已经涉嫌违法滥用职权,律师协会应当坚决回应,甚至要求监察委进行调查。律师当庭发表这样的言论,确有不妥。但是,律师的当庭发言不受追究,除了危害国家安全等政治性错误的言论以外。检察院对自己公诉失败的案件,意气用事发函,是变相对辩护人进行报复的行为,是不能够允许的。检察员利用检察机关公权,可以发函要求“处分”律师,那么律师能不能发函要求处分检察官?这种利用公权力的单向行为,是一种公权蛮横。

  “检察院发函质问律师是越位行为”

  那么,检察院是否可以针对律师在法庭上的不当辩护意见,要求司法行政部门追究其责任?

  昨日,多位法律工作者接受华商报记者采访表示,检察院发公函质问律师属于越位行为。

  首先,当事律师以“卖淫场所有利于减少强奸等恶性犯罪”这个观点为被告人辩护的确不妥当,从事实的角度看没有说服力,也不可能得到法院的支持。从辩护策略的角度看,这样的辩护意见实际上是没有意义的。

  其次,雨花区检察院的发函行为越位。检察院发出的《工作联系函》实际上是要求司法局对刘律师进行处理,并“函复”处理结果。发函要求司法行政部门对律师进行行政处理,实际上是越位成了律师的管理者,这可能会伤及控辩平等对抗的刑事诉讼格局。虽然检察机关是法律监督机关,但仅以公序良俗为由限制律师的辩护言论,这样的监督权还是应克制,不如转换为抗辩为好。

  最后,这个事件中最值得点赞的是雨花区法院的判决回应。其一,对律师的意见给予了充分尊重,向社会展示了程序的公正性。这就是所谓的“在法言法”。其二,体现了法官职责的应有履行。不宜在司法过程中展开立法领域里的讨论,更不能因为自己不同意律师的意见大光其火。法官虽然不同意律师关于“卖淫有利于减少强奸”的言论,但对他提出的其他符合事实的辩护意见仍然给予了采纳,这显示出司法机关理性、客观、公正的形象。 华商报记者 燕然

三、辽宁港源律师事务所律师办案手记

  《欲侵占母亲救命钱,大连一女子被判决败诉》

  年逾七旬的张女士从来没有想过,自己在古稀之年竟然要和自己的亲生女儿打一场官司,而且从一审打到了二审。而且,自己的女儿即使在法院开庭的时候,也不肯露面,亲情已经完全消散了。

  张女士和老伴老陈共生育了两名女儿,大女儿小华和小女儿小燕。2012年,老陈因病去世,张女士和小女儿小燕一起生活了一段时间。2016年7月开始,张女士开始自己生活,居住于沙河口区景山巷的楼房里。

  大女儿小华家境殷实,把读高中的女儿也送到国外读书。小华曾经在一家保险公司工作,有理财经验。张女士有个人存款46万元。在小华的鼓动下,张女士把46万元交给小华购买理财产品。

  2016年12月9日,小华给张女士写了一个字条,内容为“财富汇-12M139D号、本金人民币二十六万元整,期限:2016.12.9-2017.12.1(357天)预计收益:5.4%(13732.37元)小华2016.12.9”理财产品到期后,小华支付了收益13732.27元,但本金26万元未返还。

  2017年5月18日,和6月20日,小华分别写了同样的两个字条,金额分别为10万元。

  2017年后,张女士经常感到身体不适,于是想到医院做系统检查。她向小华要钱,没想到小华却不认账了。张女士多次打电话,小华要不就是匆忙挂断,要么就是干脆不接听了。张女士没有办法向小女儿求助。小燕听说后,就找到小华,希望小华把钱还给母亲。没想到小华对此不理不睬,而且还说起了另一件事。小华说,她曾经看到张老太太和一个老头在一起,而且他了解到这个老头还有家庭,她对此不能接受。小燕说,母亲都已经七十多岁了,能有什么事?再说这也不是你不还钱的理由啊?小华扭头走了。此后,张女士和小燕再也联系不上小华。2017年11月的一天,张女士和女儿小燕终于敲开了小华的家门。张女士向小华提出把自己投资理财的钱还给自己。小华则一再指责母亲和老头的“不当行为”,对于还钱的事不予理睬,最后说“你去法院起诉吧!”

  气愤又无奈的张女士于是决定起诉,在小燕的帮助下,她找到了刘志永律师。刘律师发现这个案件并不是向张女士想象的那么简单。原来小华都是以自己的名义购买的理财产品,小华写的几份纸条,只记载了理财产品的基本情况,并不能证明与张女士有法律关系,根据理财产品的法律属性,也并不能认定这些理财当然属于张女士。张女士把钱给小华时都是给的现金,小华也没有出具收据,因此也无法确认张女士把钱给了小华。因为小华对母亲起诉早有防备,所以在谈话录音里对帮母亲买理财的事根本不接茬,只有语焉不详的只言片语。显然,按照张女士现在手上的证据是难以胜诉的。

  在起诉前,刘律师帮助张女士准备了证据。首先他们调取了张女士的银行取款记录,证明张女士曾经在一家银行分三次取款共计46万元,然后,张女士拨打了陆金所客服电话400866618,提供了小华的身份证号码进行查询,确定了张女士取款的时间和小华购买理财产品的时间吻合,数额相当。刘律师对张女士提供的一份电话录音和现场谈话录音进行分析,他发现电话录音中,张女士向小华要求返还已到期的26万元,没有到期的20万元到期后也不再存了,小华表示同意。而在2017年11月12日在小华家的现场录音中,张女士、小燕一再要求小华还款,小华虽然闪烁其词,但是始终没有明确否认为母亲代为购买理财产品的事实。小女儿小燕也依然表示愿意为母亲出庭作证。

  2017年12月17日,在准备好所有的证据后,张女士向法院提起诉讼,要求小华返还代为购买理财的46万元钱。

  小华则采取了躲避的态度。法院打电话要求她领取诉讼材料,她不理不睬,后来干脆关机;法院在小燕的带领下去小华家送达,发现她全家已经不在那里居住,新的住处不明;法院去小华的单位送达,小华躲在写字楼里避而不见。在无奈之下,法院只好采取了公告送达的方式。在公告期间,张女士被查出罹患肺癌。小燕给小华发短信告诉了她母亲患病的情况,希望她主动把钱还给母亲救命,依旧没有得到回应。公告期满后,法院开庭审理了此案。小华依然没有出庭,庭审是在被告缺席的情况下进行的。

  法院认为,虽然小华没有出庭,原告张女士提供的证据已经可以形成一个完整的证据链条,双方之间已经形成了委托理财合同关系。在理财产品到期后,小华拒不返还购买本金,其行为已经构成违约。依法判决:小华返还张女士理财产品的本金46万元。

  收到判决后,小华又委托律师提起上诉。大连市中级人民法院审理后认为,上诉理由不能成立。2018年12月17日,依法判决:驳回上诉维持原判。

  张女士终于胜诉了,但是她并没有胜利的喜悦。她不理解,自己含辛茹苦养大的女儿怎么会这么对待自己。小华可以不计代价把自己的女儿送到国外读书,但是对待自己的母亲却连救命钱都想侵占。她难道没有想过自己的女儿在将来会如何处理她们之间的母女关系吗?

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  在母亲和孩子的战争中,母亲永远是失败者。

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