互联网金融在法律上有缺陷吗?

erjian2022-06-03100

  根据证监会的通报,某宝在2012年已获得基金支付牌照,但是目前为止,实际上某宝并未获得基金销售牌照。虽然在今年11月1日后,按《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》,某网获得证监会出具的无异议函,成为互联网首家为基金销售机构提供服务,开展业务的第三方电子商务平台。

  即使是这样,其仍然是没有获得基金销售牌照的,而只能是作为第三方电子商务平台为基金销售机构提供服务。

另外,虽然在某宝服务协议中,某宝强调自己提供的仅仅是资金支付渠道,不作为基金购买协议的参与方,也不对基金的盈亏承担任何责任,但是一般人无论从其外表或本质上看余额宝其实都有借助天弘基金来实现基金的销售功能之嫌疑,即通过把某基金销售定义为直销,并严格按照直销来设计业务流程,从而使资金和资产的所有权在转移流动过程中不会转移给某宝公司,并把从基金公司获得的收益作为某宝提供第三方交易平台的对价,在名称上称呼其为“管理费”,这样就成功地规避了监管风险,打了直销的擦边球。

  根据上文中的分析可知,某额宝实质上仍然是一种基金产品,而并不是某宝自己所标榜的支付产品,既然是基金产品,那么作为主要推出平台的支付宝就应当符合基金销售机构的相关标准并被严格纳入监管范围,如果没有,就必然存在监管的真空,从而对投资者的利益存在潜在的威胁。

一、互联网金融产品会受到法律规制吗?

作为基金的销售者--天弘基金要受到《证券投资基金法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》等规则的规制。

基于某额宝等类似互联网金融产品实质上是货币基金的这一法律属性,所以其必然要受到《证券投资基金法》的规制,通过互联网平台销售、申购的此类货币基金都须符合《证券投资基金法》对基金运作方式、信息披露要求、基金份额持有人权利、基金监督管理等内容的要求,从整体上确保此类基金的合法性和合规性,这是该类货币基金形式在互联网销售平台欲长期存在与发展的基本前提。此外,某基金等基金销售机构在互联网平台销售货币基金还须遵循证监会制定的《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》等规则,严格按照相关要求开展基金的销售活动,有效保障投资人的资金安全和投资利益。

二、互联网金融法律环境滞后有什么表现?

  (一)六大模式发展进程不一,存在大量法律空白

在互联网金融的第三方支付、p2p网贷、众筹、大数据金融、信息化金融机构以及互联网金融门户六大模式中,第三方支付模式因其发展时间较长,产业模式发展相对成熟,配套法律相对齐全。中国人民银行相继颁布了《非金融机构支付服务管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法的实施细则》以及《支付机构客户备付金存管办法》三项法律文件,文件中将第三方机构定性为非金融机构,并对第三方金融机构进行牌照化管理。

  但2005年就在中国诞生p2p网贷模式,虽然近年来“跑路”、“倒闭”丑闻不断,但至今法律定位不明、监管主体未定,更无从提起配套法规。对大数据金融、信息化金融机构以及互联网金融机构的规定更多的是援引《刑法》、《合同法》、《公司法》、《证券法》、《商业银行法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《中华人民共和国电信条例》此类或具有普遍适用性或专门针对互联网、电信、传统金融领域的法律法规。

目前,针对互联网金融领域新兴业态的法律定位、监管主体、准入机制、业务运转流程监控、个人及企业的隐私保护措施以及沉淀资金及其孳息的监管处理方式等问题的法律法规存在大量的空白。部分实行债权转让模式的p2p网贷平台以及实行股权制的众筹平台游走在法律的灰色地带,有些甚至已经触碰了非法吸收存款、非法集资的法律底线。

(二)现有法律位阶较低,效力覆盖范围有限

一方面,现行的对于互联网金融业态适用性较强的法律多数属于国务院制定的行政法规,如《征信业管理条例》以及由中央人民银行等部门制定的部门规章,如《非金融机构支付服务管理办法》等。另外还有一些中央规范性文件及北京、上海、杭州等地出台的地方政策性文件。

  总体说来,上述法律法规位阶较低、效力有限,不稳定性较强。另一方面很多法律仅仅适用于互联网金融产业中某一特定行业,如《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》可以为网络中的个人电子信息提供保护,《征信业管理条例》可以对在“中国境内从事征信业务及相关活动”中产生的个人隐私进行保护,但是如何对这些已规定的少数领域之外的个人隐私进行有效保护也是大数据金融模式面对的主要问题。

  虽然我国宪法及民法中已经提及对公民隐私权保护,但对侵犯公民隐私权的惩罚措施却难觅踪迹。若对侵犯权利行为无相应的保护措施,那么法律对这项权利的保护也是薄弱的。

互联网金融在法律上有缺陷吗?

针对行业适用性较强法律位阶较低的问题笔者认为应辩证来看。法律位阶相对较低虽然会带来法律稳定性较弱、不同区域监管规则存在差异等问题,但是这种现状也是与互联网金融目前的发展阶段存在联系的,并且在一定程度上有利于互联网金融产业的进一步发展。

  法律的滞后性决定了立法者无法在一种新兴业态尚未发展成熟的时候就为行业制定出监管完善的法律,在互联网金融产业尚未发展成熟的状态下,对行业的法律监管也必然是不完善的。

  在新兴产业发展的初期采用位阶较低的法律对其进行规制,一方面因为此类法律立法程序相对简化,能够在较短时间内完成立法以便及时对行业发展中出现的严重问题进行规制;另一方面位阶较低的法律修改程序也相对简化,修改难度较小,可以随着新兴产业的不断发展不断调整,以便更好的适应产业的发展需求。

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