最高人民法院2010年关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释：未经有关部门依法批准，或者借用合法经营的形式吸收资金。
这就是非法集资犯罪的非法性的最初的表述。根据这一规定非法性的特征表现为两种，第一，不具有吸收公众存款资质的个人企业违反金融行业行政管理规定吸收公众存款。第二，虽然具有吸收公众存款的资质，但是违反吸收储蓄范围、利率上浮比率等具体规定的。
最高人民检察院２０１７年６月发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，在办理涉互联网金融犯罪案件时，判断是否符合“违反国家规定”、“未经有关国家主管部门批准”等要件时，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。故而，涉私募基金的非法性应定性为违反法律、行政法规的规定。
以私募基金为例。其管理依据是《证券法》《证券投资基金法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等。其中，《证券法》、《证券投资基金法》对于私募基金的规定较为原则，判断私募基金募集是否合规的主要依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》，而该办法由证监会颁布，系部门规章。因此，依据该办法认定的，表现为没有募集主体资格，或者募集方式、募集对象、募集资金来源不合法等问题，均存在法律适用错误的问题。
但是，2019年两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见。对非法集资的非法性又做了详细的专门规定：人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
根据上述最新的规定。私募基金涉嫌非法吸收公众存款过程当中依据行业协会部门规章又是符合法律规定的。
非法性的一个难点问题，是银行工作人员，能否构成非法集资犯罪？
根据[法研(2001) 71号]最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函(2001年9月10日答复公安部经济犯罪侦查局“公经(20 630号”征求意见函)：金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款界的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入账并许资金用于非法拆借、发放贷款，构或犯罪的，依照别法有关规定定罪处罚。
然而这一答复，遭到学界普遍诟病，现实中，也有大量相反判例。
比如(2016)号17刑初7号判决书中，被告人卢某原系阳春农村商业银行股份有限公间信货部原副经理。2011年1月，谢某某等人共同出资并参股阳春市润本房地产公司，谢某某等人三名被告人因投资该公司的资金有限，便决定以高息共同向社会不特定的人员集资。通过拆东墙补西墙方式承诺高息等手段。先后向袁述某等45名社会不特定人员非法集资人民币342199680元，至案发仍有196229480 元无法归还。经卢某介绍，担保或直使借款向李志华等14人集资共15890万元。卢某因此被判非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金四十万元。
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